Una multa de apremio no es una sanción, pero tampoco es un cheque en blanco: si la autoridad se aparta del mínimo, tiene que explicar por qué, y el giro del proveedor no alcanza para demostrar su capacidad económica.
El caso
Una empresa productiva del Estado recibió una queja de un consumidor ante la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO). En el procedimiento conciliatorio, PROFECO le requirió diversos documentos relacionados con una verificación técnica realizada en el domicilio del consumidor: la constancia de verificación, el acta circunstanciada levantada ante dos testigos y la prueba de que se había entregado copia del acta a quien atendió la diligencia.
Al considerar que el requerimiento no se desahogó, la autoridad impuso tres multas de apremio, cada una muy por encima del mínimo legal, que en conjunto sumaban decenas de miles de pesos. Promovimos juicio contencioso administrativo en la vía sumaria ante la Sala Regional Peninsular del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
El fundamento de la autoridad
PROFECO fundó las multas en los artículos 25, fracción II, y 129 bis de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Para cuantificarlas, se limitó a señalar el giro de la empresa y una cifra de operaciones que, según dijo, el proveedor no había objetado al rendir su informe; agregó que no acreditó estar en "estado de insolvencia, quiebra, liquidación o suspensión de pagos", lo que en su opinión denotaba que su "condición económica le permite seguir operando y obteniendo percepciones". Para apoyar ese razonamiento citó los artículos 103, 111 y 112 de la misma ley y el 329 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
El argumento ganador
Planteamos que las multas carecían de motivación sobre su monto. La Sala hizo algo que conviene subrayar: aunque en la demanda se invocó el artículo 131 de la ley, la Magistrada, con fundamento en el artículo 50, tercer párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, corrigió la cita de los preceptos violados y estudió el agravio a la luz de los artículos 8 y 9 del Reglamento de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
El razonamiento fue en tres pasos. Primero, la multa de apremio tiene una naturaleza distinta a las sanciones de la ley, por lo que PROFECO no debe individualizarla conforme a la ley, pero sí conforme a su reglamento, que exige considerar "la capacidad económica del proveedor y la gravedad u omisión en que se incurrió". La Sala se apoyó en la jurisprudencia VII-J-SS-87 del Pleno de la Sala Superior del propio Tribunal.
Segundo, como las multas se fijaron por encima del mínimo, la autoridad "estaba obligada a razonar el arbitrio de tal imposición". Solo la multa mínima releva a la autoridad de motivar el monto, criterio que la Sala tomó por analogía de la jurisprudencia 2a./J. 127/99 de la Segunda Sala de la Suprema Corte.
Tercero, lo que PROFECO dijo no demostraba nada. Ninguno de los artículos que citó establece que el giro, el monto de las operaciones o el hecho de seguir operando basten para justificar la condición económica del infractor, ni obliga al proveedor a acreditar su insolvencia so pena de que la autoridad quede relevada de motivar. Para conocer la verdadera condición económica, dijo la Sala, había que tomar en cuenta "el ingreso real obtenido, al cual se debió restar los gastos igualmente reales". Invocó por analogía la tesis III-TASS-1271, según la cual la condición económica se determina con las cuentas de pérdidas y ganancias y no con los ingresos, porque "a pesar de tener cuantiosos ingresos, un contribuyente puede tener un pasivo tal que llegue inclusive a sufrir pérdidas".
El resultado
En marzo de 2018 la Sala Regional Peninsular declaró la nulidad de la resolución por omisión de requisitos formales (artículo 51, fracción II, LFPCA), para efectos de que se emitiera una nueva que fundara y motivara adecuadamente la imposición de la multa de apremio (artículo 52, fracción III). Es una nulidad para efectos, no lisa y llana. La sentencia quedó firme: no se interpuso medio de defensa en su contra y el expediente se archivó como asunto concluido. Al cumplirla, la autoridad se abstuvo de reponer y dejó sin efecto la resolución y las tres multas.
Hay que ser honestos también con lo que no se ganó: la Sala declaró infundados los argumentos sobre la motivación de la conducta infractora, porque la autoridad sí citó las normas y describió qué requerimientos se incumplieron. El caso se ganó en el monto, no en la infracción.
Lo que se puede aplicar hoy
- Revise si la multa es la mínima. Si no lo es, la autoridad debe explicar por qué; en materia de protección al consumidor, las multas de apremio se miden contra los artículos 8 y 9 del reglamento, no contra el 131 o 132 de la ley.
- "Sigue operando" no es motivación. Fórmulas como el giro, una cifra de operaciones o la falta de prueba de insolvencia no demuestran capacidad económica; la carga de motivar es de la autoridad y no se traslada al proveedor por no haber exhibido sus estados financieros.
- Una cita equivocada en la demanda no necesariamente lo pierde todo. El artículo 50 de la LFPCA permite a la Sala corregir el error en la cita de los preceptos violados; aun así, conviene invocar la norma correcta desde el principio.
Si su empresa recibió multas de apremio de PROFECO u otra autoridad, escríbame. Revisamos si el monto está motivado y si hay plazo para impugnar.